E você é quem pagará por isso!

Por anos a fio os empresários viveram um limbo jurídico quando se falava em terceirização.Terceirizar era algo arriscado e questionado a todo momento em nossos tribunais. Tal resistência a esta modalidade de contrato se explica pelo fato de que ela não representa o modelo “Original” e legítimo, assim entendido pela jurisprudência, de um contrato válido na relação de trabalho entre empregador e empregado. Terceirização seria algo como uma muda enxertada em uma planta, mas que não faz parte desta planta na sua origem. 

Passadas décadas de discussão, a modernidade e pressões trouxeram, a contragosto de muitos Doutores da Lei, a regularização desta matéria e mais recentemente em 2017, permitiu-se a terceirização da atividade final de uma empresa, isto é, QUALQUER OPERAÇÃO PODE SER TERCEIRIZADA!

Recebida como uma vitória do empresariado e alardeada pela imprensa de forma superficial e sem uma visão prática, transmitiu-se a impressão de que TODOS os problemas de terceirização estavam resolvidos.

Grande engano de quem achou isso! Mudou-se a lei mas não os julgadores. Permitiu-se uma amplitude de contratos maior mas não se alterou a cultura predominante de desconfiança deste tipo de contrato “não original”. Digo isso sempre, não basta entendermos as leis, precisamos saber como os julgadores a entendem, interpretam e aplicam. Nossa opinião legal é meramente nossa opinião. E só! Quem tem o poder de decisão é quem tem a condição de nos causar prejuízos ou de até mesmo quebrar nossa empresa e inviabilizar nosso negócio.

Assim, a terceirização agora legal em todas as suas possibilidades, não significa ausência de riscos, pelo contrário, estabeleceu-se regras rígidas para que ela exista.

Critérios Legais?

Da regulamentação legal ( Lei 6019/74) se extrai três elementos para a existência do Contrato de Terceirização:

1) A transferência da execução de atividades à empresa prestadora como objeto contratual.

Ainda que não haja vedação à transferência parcial das atividades, entendo que a transferência deve ser total. Isto é, uma atividade específica, a fim de se obter um resultado específico, integralmente sob execução da prestadora. Manter numa mesma atividade, executando o mesmo trabalho um funcionário da prestadora e outro da empresa Tomadora, não raro produz na prática a inserção dos funcionários da prestadora na cadeia de comando e estrutura da Tomadora, só que com o pagamento de menos benefícios a estes do que aos seus funcionários diretos, violando o princípio da isonomia e caracterizando intermediação de mão de obra, vedada pela nossa legislação.

Ocorrendo qualquer fato que caracterize subordinação dos funcionários da prestadora à estrutura da Tomadora, ou mesmo que a Tomadora exerça qualquer ação que caracterize pessoalidade, (escolha dos funcionários da Tomadora), está descaracterizada a terceirização.

Ressalte-se que a Tomadora e a Prestadora estão adstritas ao objeto do contrato, não podendo a Tomadora e seus funcionários atuarem em outras atividades não contratadas.

 2) Autonomia da prestadora de serviço na execução da atividade, nos limites do contrato de prestação de serviços.

Pressupõe-se aqui que não exista qualquer controle da prestadora pela tomadora, que não seja finalístico com relação à quantidade e qualidade dos serviços contratados. Não pode haver a ingerência da Tomadora nos trabalhos da Prestadora, ainda que indireta.

Esta é uma das razões que torna difícil a transferência parcial de uma atividade, não sendo provável que nessa situação, a Tomadora não se utilize dos meios de produção da Tomadora. Seria ilógico manterem duas bases produtivas. Isso aumentaria custos no processo.

A Tomadora deverá ter autonomia formal, organizacional, administrativa e finalística para realizar suas atividades.

 3) A capacidade econômica da prestadora de serviço compatível com a execução do contrato.

Capacidade econômica diz respeito à disponibilidade de ativos capazes de se remunerar, no exercício da atividade produtiva, constituindo a totalidade das riquezas disponíveis, suficientes ao cumprimento das obrigações contraídas.

Não estamos falando aqui do Capital Social da empresa, valor este definido no momento da sua abertura, mas do patrimônio líquido apurado em balanço, no decorrer do exercício de sua atividade.

Essa capacidade econômica para execução do contrato, já depende, em primeiro plano, do preço do serviço fixado no contrato. Isso porque os crédito devidos pela Tomadora relativos ao contrato firmado, constituem ativos da empresa Prestadora. Este preço deve contemplar a totalidade dos custos operacionais do contrato, condizentes com a realidade, especialmente com relação aos custos trabalhistas.

Note que, ainda que um contrato transmita capacidade econômica à Prestadora, mister se faz que a mantenha durante todo o curso do contrato, como por exemplo, ajustando o valor acordado às majorações de impostos e encargos sociais bem como à remuneração da categoria, pois ao não repassar esses aumentos a Tomadora estaria causando a incapacidade econômica da prestadora a partir da data do não repasse do reajuste.

Exemplificando:

Um exemplo no qual incorreria na violação dos três elementos acima seria a de terceirização de um departamento contábil.

Só haveria autonomia da prestadora, se esta dispusesse, além de profissionais em quantidade suficiente para a prestação dos serviços, também de um contador próprio, pois ao se utilizar do contador da Tomadora, não se poderia falar em transferência da atividade pois esta atividade chamada CONTABILIDADE, não teria sua conclusão realizada no âmbito da Prestadora, necessitando esta de profissional técnico da Tomadora, violando a teoria finalística desse tipo de contrato.

Também não haveria de se falar em autonomia pois ao utilizar o contador da Tomadora, a Prestadora estaria inevitavelmente dependente de recursos da Tomadora e, portanto, sem autonomia.

Por sua vez, ao ter a necessidade da contratação de um contador, profissional especializado em como remuneração possivelmente maior do que os demais funcionários, haverá de ter esse custo devidamente apreciado em sua planilha de cálculo e consequentemente repassada ao preço do serviço ou produto, garantindo também o lucro da empresa Prestadora.

Conclusão:

PARA EXISTIR TERCEIRIZAÇÃO PRECISA HAVER, SIMULTANEAMENTE, AS TRÊS CONDIÇÕES LISTADAS ACIMA!

Art. 9º CLT – Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

Contrato de terceirização com ausência de qualquer um dos três elementos acima, é nulo de pleno direito, vinculando o trabalhador diretamente à Tomadora, e fazendo jus à todos os benefícios trabalhistas da categoria profissional da Tomadora. Clique aqui e preencha o formulário para rever os seus direitos.

 Como Isso Pode Afetar o Seu Negócio?

QUALQUER ELEMENTO LEGAL AUSENTE NUMA TERCEIRIZAÇÃO, TORNARÁ NULO ESSE TIPO DE CONTRATO, PASSANDO A SER UMA RELAÇÃO DIRETA, AINDA QUE, DE FORMA HÍBRIDA E EXCEPCIONAL, COM AS DUAS PARTES, TOMADORA E PRESTADORA!

Especialmente falando de terceirização de serviços, onde não se exige uma estrutura fabril de local, ferramentas, etc, temos que o contrato feito a valores inexequíveis, isto é, abaixo do valor de mercado onde todas as verbas salariais, impostos e lucro do Prestador estejam contemplados, são contratos nulos do ponto de vista de Terceirização que preceitua a Lei 6019/74 na sua atualização de 2017. Isto porque o valor mensal contratado se incorpora à disponibilidade de ativos da Prestadora para que esta possa cumprir as obrigações a que se obrigou em contrato.

Sendo nulo, caracterizando mera intermediação de mão de obra, o vínculo existente com a Tomadora será direto, equiparando-se os salários e benefícios dos funcionários da Prestadora aos da Tomadora. Isto aumentará os valores de uma Reclamação Trabalhista que possa vir a ocorrer.

É um tópico e um pedido que podem ser feitos e defendidos na Ação Trabalhista. Dada à hipossuficiência do Reclamante, caberá a inversão do ônus da Prova (ao menos nesse assunto), que deverá ter pedido expresso. Caberá à Tomadora e Prestadora trazerem aos autos toda a documentação contratual, contábil e financeira que comprovem que, nos valores ajustados, haveria capacidade econômica da Prestadora para a efetiva prestação e cumprimento das obrigações legais, com o resultado lucrativo.

Para Pensar!

Questão que fica é, em caso de nulidade do contrato de terceirização, a Justiça reconhecendo o vínculo do trabalhador direto com a Tomadora, solidariamente com a Prestadora, e a Tomadora efetuando o pagamento das verbas a que foram condenadas, seja por livre e espontânea vontade, seja por execução, caberia a esta o direito da Tomadora cobrar da Prestadora o que pagou na Ação Trabalhista ?

Entendo que não! Uma vez que a relação jurídica entre as partes, com seus direitos e suas obrigações, fora reconhecido como inexistente no mundo jurídico. Assim, a Tomadora é verdadeira e real empregadora e portanto usufrutuária final da mão de obra empregada e cabe a esta a reparação, considerando ainda que, no reconhecimento desta nulidade a Tomadora por certo não ficou inerte na responsabilidade dos fatos apreciados, pois, ou agiu com imperícia, imprudência ou negligência na elaboração e administração do contrato, ou mesmo com conduta fraudulenta, dando portando, diretamente, causa à condenação.

 Finalizando!

Em face do que apresentamos aqui, o empresário precisa decidir, antes de terceirizar, se está disposto a cumprir as regras da terceirização. Do contrário, aparente benefício estratégico e financeiro momentâneo se tornará em prejuízo certo ao seu negócio.

Para maiores dúvidas, entre em contato conosco preenchendo o formulário abaixo, quer seja para terceirizar suas operações dentro das normas legais, quer seja para buscar seus direitos trabalhistas decorrentes de uma terceirização ilegal que tomou direitos!

Fonte: Artigo Pessoal

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